被上诉
银行作为专业的金融机构，明知抵押物（车位）在有使用的
况下，可能存在他权利，却没有进一步调查，只听开发商一面之词就出具了调查文件，你们真的尽到了必要的注意义务吗？”男法官道。
老律师被法官说的心中不爽，但那又如何，只能忍着，他的老脸已经练的水火不侵。但是他身旁的小律师的脸色却有些不自然，她感觉法官在针对他们。
“被上诉认为，上诉在购买车位时，车位上已经存在在先的抵押权，即上诉购买车位的行为属于抵押权利存续期间的买卖行为。
上诉明知车位上存在抵押权仍然购买，其应当知道存在不能过户的风险，即使案涉车位买卖时尚未抵押给被上诉，也存在“一个车位卖两次”或者再次被抵押给第三的风险。
所以不管被上诉是否进行了进一步的调查，上诉都是有过错的。”老律师开动脑筋终于想到了怼法官的方式，当然这种怼是变相的，他不敢直怼，因为家说的对，银行确实存在失误。
“被上诉，你们说上诉在抵押权存续期间买卖车位，抵押权是谁？”男法官问道。
“抵押权是个个，具体名字在一审的案卷中有记载，我不记得了。”老律师道。
“上诉你们知道这事吗？”男法官看向方轶。
“本案一审不是我代理的，我在调阅案卷时见过，上诉在购买车位时，车位上确实存在抵押权，但是该抵押权在上诉购买车位后，注销了。上诉认为，已经注销的抵押权不构成车位过户的障碍。”方轶道。
“被上诉，是这样吗？”男法官问道。
“是的，被上诉在进行抵押前，此前车位上的抵押注销了。但是这并不能免除上诉的过错。”老律师揪着这一点不放。
“之前的抵押权与你们有关系吗？”男法官问道。
“没有关系。”老律师道。
“既然与本案无关，你们以此来主张上诉存在过错的法律依据何在？”男法官问道。
老律师哑火了。他身旁的小姑娘觉得太憋屈了想争辩两句，却比老律师拦住了。老律师知道这么争辩没有任何意义。
他在想怎么回去跟银行的
代，因为之前的抵押物尽到是他们律所派跟着银行的一起做的，如果这案子败诉是因为尽调的问题，恐怕以后律所想再跟银行合作就难了，搞不好自己的业务也会受影响。
坐在对面上诉席位上的方轶，此时心很好，但是他也不敢掉以轻心，因为他曾听在京城当律师的同学说过，法官在法庭上训斥或者追着一方没死带活的问问题，甚至刨根刨到祖坟上，都不能代表法官就一定会判另一方赢。
有可能只是对方某一句话触怒了法官，或者当天早上法官跟媳
吵架了，想发泄下，又或者是想弄明白某些问题而已。总之法官的心，似海
，很多时候猜不透！
……
“现在做最后陈述，上诉陈述。”男法官道。
“上诉认为，上诉就案涉车位享有足以排除民法院强制执行的民事权益，请求法院判令撤销一审判决，依法改判或者发回重审，理由如下：
一、上诉购买的车位虽不属于住宅，但却是满足业主住宅需要的必要设施。《中华民共和国物权法》第七十四条第一款规定：‘建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要’。
《城市居住区规划设计规范》规定：‘居住区内必须配套设置居民汽车（含通勤车）停车场、库……’
上述法律和规范
文件明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制义务，赋予车位以特定用途。
在私家车
益成为普通家庭常通工具的现代社会，车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属。
本案中，上诉系小区的业主，其所购买的车位为其购买的住宅的必要的生活配套设施，而且自购买以来，一直用以停放车辆使用至今。
因此，上诉购买的车位具有《最高民法院关于民法院办理执行异议和复议案件若
问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属，应当使用第二十九条的规定。
二、上诉与开发商签订《车位认购书》后，依约支付了全部款项，开发商向上诉出具了发票。”
第50章 重案轻友
“在上诉与开发商签署《车位认购书》半个月后，被上诉就本案涉及的车位办理了抵押登记。《车位认购书》是双方当事的真实意思表示，应合法有效，房产开发商应按照约定将车位所有权过户给上诉，但是房地产开发商仅付了车位，并未履行产权过户手续。上诉未取得车位产权是开发商违约造成的，上诉不存在过错。
上诉已经实际占有、使用车位，房地产开发商只要按照《车位认购书》约定，转让车位所有权，上诉便可取得完整的车位所有权。
双方买卖车位的易符合我国房屋、车位买卖中先付后登记的习惯做法。由此可知，上诉享有的已经不再是债权，而应该是近似于完整的物权所有权。
《物权法》规定不动产物权以登记为生效要件。但不动产物权登记生效只是原则，《物权法》第一百四十二条规定，‘建设用地使用权建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权，但有相反证据证明的除外。’
在司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他的形视为物权法第一百四十二条规定的但书形之一，实际上承认了商品房的买受在不动产登记之前亦可成为所有权，是登记生效主义的例外形。
本案中，上诉对案涉车位所享有的权利因其付款和付使用，取得了事实上的所有权，并具有一定的公示力。
根据物权优先于债权的原则，上诉就本案涉及的车位取得的权利，应当优于一般债权予以保护，上诉实际占有车位对在后设定的抵押权具有公示力，被上诉对上诉的权利负有注意义务。
三、案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在房地产开发商名下，但被上诉在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。
根据被上诉提的文件显示，办理抵押时案涉车位的现状是‘车库均处于使用状态’。
被上诉已经明知案涉车位在小区业主的占有使用之下，车位上有他权利的可能，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利，以至本案上诉与被上诉的权利产生冲突，可见主要原因在于被上诉未尽到必要的注意义务。
四、被上诉主张上诉在签订《车位认购书》时知道案涉车位上曾经设定了抵押权，因而存在过错，这是错误的。
上诉认为，在其购买车位时确实存有案外的抵押权，但该抵押权与被上诉的抵押权并无关联，且在被上诉设定抵押权之前已经注销，因此被上诉的主张无法律依据。
综上，虽然被上诉在本案涉及的车位上设定有抵押权，具有对抗第三的效力，但上诉在车位被抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。被上诉在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。
因此，上诉对本案涉及的车位享有排除被上诉抵押权的执行的合法权益。请法院撤销一审判决，依法改判。
陈述完毕。”方轶道。
刚才在法官问老律师问题时，方轶一直没闲着，他手中的笔唰唰的写个不停，手指
都痛了，他在根据庭审况修改陈述意见，几张4纸被他写的满满的，这才有了最后的陈述。
“上诉，庭下提一份代理意见。”男法官道。
